原告： **高速公路股份有限公司

法定代表人：曾**，职务：董事长

地址：（略）

被告：***公路管理局**大队

法定代表人：潘**，职务：大队长

地址：（略）

案件基本情况：

原告未经***公路管理局许可审批擅自在**环岛高速公路用地内擅自设置一座T型两面的高立柱广告牌，2017年11月28日晚，***公路管理局下属机构**大队依法对该高立柱实施立即代履行予以强制拆除，原告不服，遂向**市城郊人民法院提起行政诉讼。

诉讼请求：1、判令确认被告做出的“《立即代履行通知书》（**队代履通〔2017〕023号）”违法；2、判令确认被告强制拆除原告在**环岛高速公路K215+215（左幅）用地内设置的两面高立柱广告牌的行为违法。3、判令被告承担诉讼费用。

原告诉称：被告所做出的《立即代履行通知书》及强制拆除行为认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，且被告不具有行政强制执行的法定职权。原告在诉状中辩称**省交通厅经**省政府授权，与原告签订《**省高速公路东线建设项目投资及补偿合同》中已明确“甲方（即**省交通厅）允许乙方（即原告）利用交通项目的地利，在高速公路及公路周边划定的保护范围内，依法进行与投资项目相关的多种经营：在东线高速公路沿线经有关部门批准经营广告业、…”，2008年与**省公路管理局签订《高速公里养护补充协议》中约定“**省交通厅规划新增的非公路标志（广告类）共计225个，交由乙方（即原告）自筹资金统一建设、管理、经营，期限自2008年5月1日至2013年5月1日。在此期限内，乙方的管理、经营所得，作为乙方对**环岛高速公路的投资养护补偿”。故原告认为在**环岛高速公路K215+215（左幅）用地内设置的高立柱广告牌获得了合法批准且该广告牌未影响公路通行安全；《行政强制法》第五十二条并不适用于《立即代履行通知书》及强制拆除行为，被告违反了《行政强制法》规定的代履行程序及夜间不得强制执行的规定；依据《行政强制》第三十四条的规定，被告只是**省公路管理局下属的科级事业单位，并非行政机关，不具有强制执行的职权。

被告辩称：原告在**环岛高速公路K215+215（左幅）用地内设置一座T型两面的高立柱广告牌，未取得公路管理机构的行政许可审批，属违法擅自设立，且该处高立柱广告牌位于匝道内，广告牌面过于靠近高速公路行车道，设立多年未经过任何的安全评估，立柱质量得不到安全保障，严重影响交通行车安全，存在很大的安全隐患，依法应予以拆除。被告依法下达《清除通知书》、《立即代履行通知书》及强制拆除行为所适用的法律并无不当，程序合法，对原告非法设置的高立柱广告牌依法实施立即代履行强制拆除的行为并无不妥。根据相关法律规定及《**省公路管理局下属机构设置的通知》，被告实施强制执行，并未超越职权。

审判机关认为：《公路法》第五十四条规定: “任何单位和个人未经县级以上地方人民政府交通主管部门批准,不得在公路用地范围内设置公路标志以外的其他标志。”《公路法》第五十六条第一款规定: “除公路防护、养护需要的以外,禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物:需要在建筑控制区内埋设管线、电缆等设施的,应当事先经县级以上地方人民政府交通主管部门批准。”《公路条例》第二十七条规定: “进行下列涉路施工活动,建设单位应当向公路管理机构提出申请:(七)在公路建筑控制区内埋设管道、电缆等设施。”根据上述法律规定,在公路用地或公路建筑区范围内修建、设置非公路标志设施的,应当事先经过所属县级以上地方人民政府交通主管部门或公路管理机构批准。本案中,原告虽然通过与省交通厅、省公路局签订协议取得对**环岛高速公路沿线新规划的部分非公路标志(广告类)的建设、管理和经营权,但相关协议中已经明确要求原告设置广告设施应当经过有关部门的批准。原告将省交通厅、省公路局与其签订涉案协议的行为视为已经向有关部门履行了申请行政许可的义务,缺乏事实根据与法律依据。由于原告在协议签订后并未申办设置广告设施的行政审批手续, 且在省公路局发函督促后仍未办理涉案广告设施的公路路政行政许可以及依法缴纳公路补偿费,故被告在向原告发出《责令改正交通违法行为通知书》和《催告通知书》,告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,以及其享有陈述、申辩以及申请听证的权利之后,向原告作出15号《决定》。该行政处罚行为事实清楚,证据充分,适用法律正确,符合法定程序。此外, 《公路法》第八条第二款规定:“县级以上地方人民政府交通主管部门主管本行政区域内的公路工作;但是,县级以上地方人民政府交通主管部门对国道、省道的管理、监督职责,由省、自治区、直辖市人民政府确定。” 《公路条例》第三条第三款规定:“公路管理机构依照本条例的规定具体负责公路保护的监督管理工作。” 2014年4月14日,**省机构编制委员会办公室向省交通厅发出琼编办(2014) 58号《关于省公路管理局下属机构设置的通知》,设置被告为高速公路路政管理单位。因此,被告对原告未经许可在高速公路沿线设置广告设施的行为予以行政处罚,并未超越职权。综上,原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据,法院不予支持。

判决结果：三亚市城郊人民法院经审理后认为，被告实施的强制拆除行为事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合法定程序。故判决驳回原告**高速公路股份限公司的全部诉讼请求，并由原告承担案件受理费

焦点问题评析

一、原告设置的高立柱广告牌是否获得合法批准。

   在诉讼过程中，原告向法院提供的《**省高速公路东线建设项目投资及补偿合同》、《高速公里养护补充协议》均属于**省交通厅、***公路管理局与原告之间签订的民事合同，上述合同并非行政许可审批，原告未经行政审批，并缴纳占用公路赔（补）偿费，其行为违反了《公路法》第54条、《公路安全保护条例》第16条的规定。上述合同约定原告具有在高速公路周边进行广告经营的优先权利并且有权在一定时期内获得经营收入，但从未有豁免其办理行政许可审批手续的任何表述。

上述合同，均属于行政单位与被答辩人签订的约定民事权利义务的合同，但是该民事权利义务不能代替行政许可审批程序。行政机关在合同中享有的权利义务和在行政事务享有和承担的行政权力、责任是不一样的，两者存在本质的差别，如果当事人违反合同的约定应当依照合同承担民事违约责任，而如果行政行为不合法或者行政相对人违反行政管理法规，则当事人应当依照行政法律法规承担改正、赔偿等责任。原告取得广告经营的优先权也不代表原告可以随意搭设广告设施，为了保证广告设施的设置符合规划、满足一定的质量要求、不影响道路交通安全，必须经过行政机关的审批许可来对行政相对人的行为进行管理和约束。

所以不论是从合同约定、法律规定还是行政审批必要性的角度上看，都不能将合同中的权利义务约定代替行政审批程序。

同时，***公路管理局依据法律规定于2016年8月15日就向原告发出《关于依法办理**环岛高速公路广告设施公路行政许可的通知》，原告直到2017年4月14日才回函表示尽快解决办理公路行政许可的有关事宜，但是始终不办。

根据原、被告提供的证据可以证明原告所主张的广告牌设置已获合法批准，没有法律依据，未经行政许可审批，属擅自设置。

二、被告做出的《立即代履行通知书》及强制拆除行为适用的法律是否正确，是否违反法定程序。

本案中被告依据《行政强制法》第五十二条的规定，对原告非法设置的广告牌实施立即代履行强制拆除并无不妥。原告在匝道内设置的广告设施，属于公路用地内的障碍物，其设置影响视距，在风吹、暴雨等情况下可能出现广告设施上的材料脱落掉入高速公路路面内，造成行车事故，存在极大安全隐患，随时可能发生危险，需要立即拆除。并不能因为原告设置广告时间长，违法行为持续就可不拆除。

《公路法》第四十六条规定，“任何单位和个人不得在公路上及公路用地范围内摆摊设点、堆放物品、倾倒垃圾、设置障碍、挖沟引水、利用公路边沟排放污物或者进行其他损坏、污染公路和影响公路畅通的活动”；《公路安全保护条例》第十六条第二款规定，“禁止在公路、公路用地范围内摆摊设点、堆放物品、倾倒垃圾、设置障碍、挖沟引水、打场晒粮、种植作物、放养牲畜、采石、取土、采空作业、焚烧物品、利用公路边沟排放污物或者进行其他损坏、污染公路和影响公路畅通的行为”，《行政强制法》第五十二条规定，“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理”。

同时，被告为了交通安全，避免因拆除造成高速公路拥堵，根据《三亚市公安局交通警察支队关于市公路局借用高速公路路面拆除广告牌作业和保障交通安全意见复函》，错开车辆高峰期，在夜间实施强制拆除。并且，被告也提前通知了原告到达拆除现场，原告的权利并未受到侵害，强制拆除行为符合法定程序。

三、被告是否具备行政强制执行的执法资格。

《公路法》第八条第二款规定：“县级以上地方人民政府交通主管部门主管本行政区域内的公路工作；但是，县级以上地方人民政府交通主管部门对国道、省道的管理、监督职责，由省、自治区、直辖市人民政府确定。”《公路安全保护条例》第三条第三款规定：“公路管理机构依照本条例的规定具体负责公路保护的监督管理工作。”2014年4月1日，**省机构编制委员会办公室向**省交通厅发出《关于省公路管理局下属机构设置的通知》，设置被告为高速公路路政管理单位。因此，被告属于法规授权的负责公路保护监督管理机构，具有执法权。

办案体会

一、依法依规依程序对当事人的违法行为实施行政强制。

在诉讼过程中，原告一直辩称被告的具体行政行为法律适用错误，违反法定程序，法院在进行全面审查后认为事实清楚，被告适用依据正确，程序合法。在执法过程中，执法机关当严格按照法律相关规定及程序，依法行政，切实保护当事人的合法权益，同时，也能提升执法机关执法权威，降低法律诉讼风险及执法成本，提高执法效率。

二、主动调查取证，查清案件事实，做好诉前准备工作。

为了查清本案事实，被告积极主动进行前期调查取证，固定证据，确认原告设置广告牌的行为未取得行政许可审批，属擅自设置。应诉准备证据阶段，执法机关在收集证据时当注意诉讼证据材料的客观性、合法性及关联性，确保所提交的证据材料能强有力地证明具体行政行为适用法律依据正确，法定程序合法。